【案情】 2008年9月某日晚上，曹某为感谢时任江西省某县教育局局长的被告人陈某在其竞聘某小学校长中的关照，送给陈某现金3万元。2012年3月3日，陈某知道江西省某市委专案组找了其后任教育局局长王某谈话，遂将该3万元现金退还。此外，陈某因相同原因先后在2012年2月14日将请托人张甲于2011年4月所送的3万元退还、在2012年2月22日将请托人张乙于2011年1月底和5月底分两次所送的15万元退还。经查，王某案与陈某收受上述3人财物的行为没有关联，陈某系在其涉嫌受贿案案发之前将上述21万元退还；现有证据不能证明陈某有拒绝接受财物的意思表示和行为，也不存在客观合理事由阻却其退还该21万元。

此外，陈某还多次利用职务上的便利，收受其他人财物共计19.13万元，在提拔干部、调整和调动教师、租赁场地、采购物品和支付工程款中为他人谋取利益。

【审判】江西省某县人民法院经审理认为，被告人陈某身为国家工作人员，利用职务之便，在提拔干部、调整和调动教师、租赁场地、采购物品和支付工程款过程中，收受他人钱物共计人民币40.13万元，其行为构成受贿罪。被告人能坦白交待，在审理期间自愿认罪、悔罪，积极退赃，依法可以从轻处罚。

江西省某县人民法院依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款之规定，判决被告人陈鸣飞犯受贿罪，判处有期徒刑10年6个月，并处没收财产3万元。

宣判后，被告人陈某不服，提出上诉。其上诉的理由是：他收受曹某、张甲、张乙3人共计21万元，在案发前已主动退还，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条的规定，不应认定为受贿，该21万元应当从原判认定的受贿数额中剔除。

江西省某市中级人民法院经二审审理认为：上诉人陈某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币40.13万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。根据《意见》第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与自身受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”经查，陈某从收受上述3人财物到返还财物的时间间隔均在9个月以上，且未能提供证据证明其在此期间有合理的客观事由阻却其退回财物，故其退回财物不属于《意见》规定的“及时退还”，不影响受贿罪的成立。陈某的上诉意见不符合法律规定，不予采纳。

江西省某市中级人民法院依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】本案中，对陈某在收受他人财物21万元后，在因其自身或者与其受贿有关联的人、事被查处之前将上述款项退还的行为是否构成受贿罪，即该21万元是否应当认定为受贿数额存在争议，争议的实质是对《意见》第9条存在不同的理解。对此，主要有三种不同意见。第一种意见认为：《意见》的规定应当符合刑法关于受贿罪犯罪构成的立法本意。陈某在客观上收受曹某等3人财物后在至少9个月后才退还，现有证据不能证明其有拒绝接受财物的意思表示和行为，以及存在阻碍其退还的不可抗力等客观合理事由，以此可以认定陈某在刚收受到财物时就有了受贿故意，此时受贿已经既遂。因此，陈某退还该21万元是既遂后的退赃行为，可对其酌情从轻处罚，但不能将该21万元从受贿数额中剔除。第二种意见认为：国家工作人员在收受他人财物后，只要在合理的期限内退还或上交，该退交行为在客观上足以反映出其主观上没有受贿的故意，可以认定其为《意见》第9条规定的及时退还或者上交。这个合理期限可以认定为1个月，这主要是借鉴国务院、中共中央办公厅、国务院办公厅等部门所制定的党政机关工作人员应当在接受财物后1个月内上缴国库的有关规定。本案中陈某从接受财物到退还财物的时间间隔至少在9个月以上，应当认定陈某的退还不具有及时性，该21万元是受贿数额，不能剔除。第三种意见认为：应当把《意见》第9条第1款、第2款的规定结合起来理解，即只要行为人在其自身受贿或者与其受贿有关联的人、事被查处之前主动退还或上交财物，均应当认定为及时退还或上交。因此，本案中陈某退还21万元属及时退还，陈某收受该21万元的行为不属受贿，该笔款项应当从受贿数额中剔除。法院最终采纳了第一种意见，认定陈某退还21万元不属《意见》规定的及时退还，属受贿既遂后的退赃行为。理由主要是：

一、及时退交是指行为人在无受贿故意下的退交

“两高”联合发布的《意见》第9条第1款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；第2款规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。上述条款是对实践中存在的典型非受贿行为和受贿行为的明确。《意见》在认定行为人是否构成受贿罪时，依然是以刑法有关受贿罪的犯罪构成要件为指导，并未突破刑法的立法精神。

我国刑法第三百八十五条对受贿罪进行了规定，其主体包括当然的国家工作人员和刑法第九十三条规定的拟定的国家工作人员；客体是国家工作人员职务的廉洁性；主观方面是故意，即主观上有主动接受请托人财物、非法占有请托人财物的受贿故意，过失不构成本罪；客观方面表现为利用职务上的便利或利用与职务有关的便利条件等。我国刑法的基本原则之一是罪刑法定原则，其中的“法”是指由国家立法机关制定的成文法，而不包括司法解释。刑法相关司法解释是对刑法有关条文立法含义的解释，该解释应当与刑法的立法本意保持一致而不能随意脱离。因此，《意见》第9条对典型受贿行为与非受贿行为的有关规定，也是在遵从刑法有关受贿罪犯罪构成要件前提下对实践中两类典型行为的具体归纳。

《意见》第9条第1款规定的非受贿行为，主要是指客观上虽然收受了他人财物，但行为人在主观上无受贿故意的支配下主动及时地退交所收财物的一类行为。这类行为因行为人主观上没有受贿故意，即没有接受和非法占有请托人财物的故意，在犯罪客体上也相应地没有侵犯国家工作人员职务的廉洁性，其行为不符合受贿罪的主观和客体要件，不构成受贿罪。需要说明的是，因索贿的行为人在其实施接受财物之前的索贿行为时已经有受贿故意，已成立受贿罪，故索贿不适用《意见》第9条第1款的规定；《意见》第9条第2款规定的行为，是指行为人主观上有受贿的故意，客观上也主动接受了请托人的财物，并积极为他人谋取利益，但在得知自己要被查处或与自己受贿有关联的人、事被查处后，为了掩饰自己的犯罪行为，害怕自己被司法机关查处而违心地交出请托人所送财物，其行为完全符合受贿罪的四个构成要件，受贿已经既遂，其退交财物的行为是既遂后的退赃行为，不影响受贿罪的成立。

二、对行为人退交财物时是否有受贿故意的认定

在判断行为人退交财物时是否有受贿故意，可以综合考虑以下三个方面来进行认定：

第一，看行为人是否有拒绝接受财物的真实意思表示。若行为人在请托人通过明示或暗示的方式送给其财物时，其在知道后明确表示拒绝接受，且这种意思表示不是半推半就等虚假的，而是一贯坚决的，可以认定其确有拒绝接受财物的真实意思表示。

第二，看行为人是否有拒绝接受财物即退交财物的持续不断的实际行动。除了明确表示拒绝接受的意思表示外，还必须有持续不断地退交的行为才符合“及时退还或上交”的规定。这里的持续不断，是指行为人在知道收到财物后一有退交的机会便积极退交。遇到行为人因客观原因自身无法退交，但持续反复多次、态度严肃坚决催促对方取回财物，并积极通过交待自己的下属或家人等亲友去退交的，也可以认定行为人有退交财物的行为。

第三，看是否存在无法退交的客观合理事由。实践中有时也会遇到行为人确实无受贿的故意，但因类似民法上的不可抗力等客观事由，导致行为人退交财物客观不能，如遭遇不可抗力导致所收财物毁损灭失等无法及时退交的客观合理事由，行为人在该原因消失后即持续不断地退交的，也应当认定为及时退还或上交。

对于行为人是否具备上述三个方面条件，要综合行为人的供述、请托人与行为人家属或亲友的证人证言，以及其他相关证据加以证明。而对于上述证据，根据刑事诉讼法第五十条有关被告人无罪或罪轻的证据也应一并调取的规定，作为侦查机关的检察院应当在行为人提出其无受贿故意和及时退交财物的辩解、并对相关证据提供有关线索后及时调取。

三、是否及时退交与从收到财物至退交财物时间间隔长短无必然因果关系

如前所述，判定行为人是否属及时退交的根据是行为人退交时是否有受贿的主观故意。这里的及时不是一个单纯的时间概念，行为人退交财物是否符合《意见》第9条第1款所规定的“及时”，与其从收到财物至退交财物时间间隔长短无必然联系，无法也不宜用一个统一的具体时间来界定。如行为人主观上一直无受贿的主观故意，且一直在尽力退交，但因客观合理事由阻却其退交，即使时隔多年，也可以认定为及时退交。而反之，行为人先具有受贿故意，即使在时间上及时退交，但仍然不影响其受贿罪的成立。因此，有观点认为，可以借鉴国务院《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》，和中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》中相关主体将所接受的财物必须在1个月内全部上交国库的规定，从而认为“及时”应以1个月为准是不妥的。

四、是否及时退交与行为人是否在其自身或与其受贿有关联的人、事被查处前退交财物无必然因果关系

也有观点认为，应将《意见》第9条第1款、第2款的规定结合起来理解，可以认为只要行为人自身或相关人、事被查处前主动退交的，一律应认定为及时退交，其行为不构成受贿罪。此观点过于绝对，对此应当区别判定。在自身或相关人被查处前退交财物的情况有两种：一是行为人主观上无受贿故意下及时退交的，符合《意见》第9条第1款规定，因此排除犯罪性。二是国家工作人员收受财物时具有受贿故意，在其自身以及与其受贿有关联的人、事尚未被查处之前，经过一段时间的思想斗争，虽未及时但最终还是将财物予以退交的情形。此时，行为人客观上收受了他人财物，主观上具有受贿故意，其情形虽不符合《意见》第9条第2款的规定，但其行为符合受贿罪的构成要件，已构成受贿罪。

本案中，陈某从收受上述3人财物到退还财物的时间间隔均在9个月以上，且无证据证明其在收受他人财物时有拒绝接受的意思表示及持续不断退还的行为，或者在此期间存在不可抗力等合理的客观事由阻却其退还财物，可以认定陈某在刚收受财物时就已有受贿故意，其退还财物不属于《意见》规定的及时退还，其行为已经构成受贿罪，该21万元不能从法院认定的受贿总数额中剔除。