【案情介绍】本案被告人杨某，收购三只倭蜂猴，后又繁育四只，因饲养精力有限欲出售四只，后被森林公安抓获，一审被判六年有期徒刑，二审笔者介入为其辩护，通过阅卷、调查、会见、查找资料等大量工作，为其提出有针对性的辩护意见，后二审改判为四年有期徒刑。本案虽尚有遗憾，但作为二审案件能够减刑已实属不易。以下为本案辩护词。

　　1、杨某出售的行为最多构成犯罪预备，并不构成犯罪未遂。

　　根据我国刑法第二十二条规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”，“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。杨某准备出售四只小动物(两大两小)以后，在网上发贴，留下联系方式，并与他人QQ联系、电话沟通这些仅仅是为正式出售四只小动物作必要的准备，创造最后交易的前提条件，这种行为如果认为是犯罪的，也只能处于犯罪预备的状态，而不是犯罪未遂。犯罪未遂是犯罪分子已经着手实施犯罪，只是因为意志以外的原因未得逞的。犯罪未遂与犯罪预备的界限在于是否已经着手实施犯罪，本案中没有与任何人谈定任何交易方式、交易价格、交易地点，最终甚至连一个意欲购买的买家都没见到，根本不可能成立未遂，最多成立犯罪预备，因此对杨某出售行为应当予以免除处罚。

　　2、侦查机关存在引诱侦查，对此形成的相关证据应予以全部排除。

　　根据2013年实施的《刑事诉讼法》第五十条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。……。”在本案刑事侦查活动中，杨某与一位自称为“吴”姓男子接头看货，最后“吴”姓男子谎称“要回单位上班，时间赶不上了”又拒绝见面，杨某4月17日出去和那个人见面不仅没见到人，次日4月18日便蹊跷地被公安机关传唤过去交侍，时间上如此巧合，无法让辩护人认为这不是诱骗式侦查，更无法理解的是，侦查机关对这位“吴”姓男子从未去主动调查核实，卷宗当中也没有此人的笔录，更说明了侦查机关根本就对此心知肚明。因此辩护人认为，如果不是此人的诱骗，杨某和赵某根本不会带着三只小动物去与此人碰头，这种侦查行为不是真实的社会存在，将杨某的犯罪行为认定在虚构的诱骗侦查之上，显然是不能成立的。因此这些非法取得的证据均应予以排除，否则就无法彰显司法的公正。

　　3、本案中被告人杨某购买、出售小动物动机或目的没有主观恶意，反而对小动物的繁育作出了巨大贡献。

　　杨某购买小动物只是因为从网站上看到的一个贴子“和女友分手，没办法饲养，寻有能力照顾小动物的人”上公布小动物图片，杨某“看到(它)挺可爱的”，其女朋友艾某某“看到后也非常喜欢”，之后才决定购买的。杨某的购买是纯粹基于自己及女朋友的喜爱，而随后的精心饲养完全就能够证明这一点，他们为小动物购买笼舍及其它设备，24小时插电，给他们喂食，购买奶粉和营养膏，甚至还为它们购买玩具，花了足足四五千元。功夫不负有心人，在他们的精心饲养照顾下，原来的三只小动物，最后变为七只。同时，他们的饲养行为也并非心血来潮、始乱终弃，在三户合租房子的艰难环境中甚至一直坚持了八个多月(从2012年8月至2013年4月19日被传唤)，直到两窝小动物经常打架，杨某担心刚出生小小动物的安危才忍痛决定出卖，但即使在这种情况下，杨某仍然附加了硬性的出售条件，就是“不能单独转让小宝宝”。可想而知，如果不是出于喜爱而精心饲养，怎么能够从三只繁育到七只?如果不是出于爱心与责任，如果象利益熏心的动物贩子一般，怎么会顾及小宝宝的安危?由此可见，杨某购买、饲养和出售小动物的行为没有任何主观恶意，如果这种爱心与责任反倒有错的话，那只能说是杨某对所养动物是否为国家保护动物以及是否属于珍贵、濒危物种的无知。

　　4、杨某的购买、出售行为与非法商贩的收购、出售牟利的行为有着本质的区别。

　　杨某的行为，与那些明知是珍贵、濒危的保护动物而违法倒卖牟利的非法商人是有明显本质区别的。就以本案中杨某和智某某两人行为作一个对比：智某某出售小动物完全是为了牟利，甚至在出售发贴时不惜撒下“弥天大谎”，什么“和女友分手，没办法饲养”(补充侦查卷12页、31页，杨某口供卷第43页、82页)根本就是一个编撰的一个美丽谎言，出售时说什么“没在北京，大概一周以后回北京”(杨某口供卷第43页、82页)根本就是为了拖延时间保留出货机会，根据智某某本人的口供卷第6页显示，那时他手里本就没有小动物，只是有收购小动物的进货渠道而已，可见智某某收购小动物的目的纯粹是为了出售获利而已，没有丝毫对小动物的喜欢，更不愿意饲养和极不负责任，正因为如此，智某某将一只未及时出售的小动物放在女朋友家饲养，最后终于死于非命。

　　从以上对比不难看出，小动物在杨某处就是天堂，不仅能正常成长生活，还能繁衍生育，但在智某某处就是地狱，连基本生存都难以保证。但是，一审法院的判决并没有考虑杨某对小动物的爱心和责任，甚至没有提及杨某对小动物繁育的贡献。相反，杨某繁育小动物的义举却成了他获更重罪行的祸水，他在网上发贴准备出售的四只小动物中，其中有两只就是其辛勤繁育出来的，但遗憾的是，正是这两只小动物的存在恰恰成为其“情节特别严重”的构成要件。假设，杨某把这两只小动物无意间养死，他只出售一公一母两只的前提下，他非法出售的情节就连“情节严重”都不构成，仅构成一般情节，也就是五年以下的量刑，再考虑犯罪未遂和犯罪预备的情节，甚至可能会被判处免予刑事处罚或缓刑。

　　综合本案的特殊情况，如果不考虑两种情节的巨大差异，就不能体现罪与刑相适应的刑法原则，更不能罚当其罪，因此辩护人肯请贵院能够充分考虑杨某用爱心与责任对待和饲养小动物的特殊情节，充分考虑对小动物繁育所作出的特殊贡献，从杨某毫无主观恶意的主观情节上，即使认定其有罪，也应给予最大限度上的从轻和减轻处罚。